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林鈺雄（國立台灣大學法律學院教授）

日前台北地檢署將黃世銘總長提起公訴，起訴罪名是刑法第132條的公務員洩密罪和通保法第27條的洩漏通訊監察資料罪。起訴書除了旁徵博引、詳加駁斥「行政不法說」的辯辭之外，還痛批黃總長以檢察頂頭上司之尊，破壞檢察官之中立性與獨立性，於偵查案件進行中，急切向與本案無牽涉之總統報告並提供相關違反通保法、個人資料保護法及其他應保密的偵查資料。此外，動輒訴諸總統也破壞權力分立的憲政體制，「恐衍生專制復僻，戕害民主法治」。

控訴義正辭嚴。不過，魔鬼就在細節裡！起訴書有提到而未起訴的部分，似乎更精彩。就各界殷切關注的馬總統部分，北檢新聞稿話鋒一轉表示：被告黃世銘主動求見，「雖總統僅表示『尊重』並未為具體指示或有何認定，然被告此舉已陷國家元首於不義，恐使人民產生元首干預司法之錯認」。換個俚語版：馬總統（才）是誤入叢林的小白兔、遭陷不義的被害人。果真如此？大家都知道，馬總統不但「有所認定」，還根據黃的洩密資料連開記者會，向國人昭告了王金平關說司法的滔天大罪。

繼續抽絲剝繭，從北檢鋪陳的起訴事實可知，三個因黃總長洩密而違法知悉監聽內容及通聯紀錄的「證人」，恐怕都可能是洩密罪（至少是通保法第27條）的「潛在被告」：總統馬英九、行政院長江宜樺及前總統府副秘書長羅智強。以下從案件時間順序，說明這些有待釐清的法律爭點。

首先是831官邸之夜的前段，黃總長向馬總統報告的第一次洩密犯行。系爭洩密罪雖以特定公務員身分為犯罪主體，但依立法擬制規定（刑法第31條第1項），無身分之人亦能成立犯罪，只是得減輕其刑而已。貪污罪也有相類規定，所以無公務員身分的吳淑珍，接連在龍潭購地及南港展覽館兩大弊案，被判處共同貪污罪名。回到本案，黃世銘是因職務而知悉秘密之人，馬總統則給予洩密犯行不可或缺（而非微不足道）的助力與機會。既然如此，馬總統有無可能構成黃犯洩密罪的擬制必要共犯，就值得進一步討論。

其次是831之夜的後段，馬總統急召江、羅至官邸，「親自轉知」兩人相關秘密。換言之，這部分行為主體就是馬總統本人，其對依法不應持有但卻因其職務機會而知悉的秘密，無論合法或違法知悉，都有不再流傳的守密義務。反過來說，江、羅兩人（尤其是羅）根本不是監聽資料和偵查秘密的有權知悉之人，因此，馬向江、羅兩人的洩密行為，恐怕難以在法律上找到正當化事由。

再來是901，也就是隔日中午黃對馬的第二次洩密犯行。依照起訴事實，這次是由總統府「主動」電召黃世銘來報告案情，而黃也「不負所託」，提供更為詳細的監聽內容及完整通聯等資料。由於第二次洩密範圍已經不是第一次範圍所能完全涵蓋（廢話，不然還有什麼好碰面的！），黃本來應構成另一次的洩密犯行才是，那麼，誰是這次洩密犯行的影武者和教唆人？以上只是法律疑點例示而已，其他如904的黃江會（黃應馬總統要求而聯繫）、906的特偵記者會，洩密責任範圍都還有待探究。

最後，我國檢察官制繼受自法、德，而當初創立此制的先驅們再三告誡：「檢察官應是法律的守護人，不能淪為政府的傳聲筒」。不幸，台灣當代的檢察危機，正在於行政一體化的鯨吞蠶食，從檢察人事到追訴任務，無一倖免。洩密案還沒完沒了，檢察官應切記總長淪為「馬前卒」的教訓！

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